B-Derecho a agua limpia en las cortes nacionales: el caso de España
5-Los caudales ecológicos. Naturaleza y establecimiento: La naturaleza jurídica de los caudales ecológicos. Su funcionalidad
Los caudales ecológicos en la jurisprudencia contencioso-administrativa.
Como en varias ocasiones ya se ha indicado en este documento, la problemática de los caudales ecológicos ha tenido una conflictividad importante de la que son muestra las numerosas sentencias del orden de lo contencioso administrativo que se han dictado sobre esta materia. Como esa conflictividad, es de presumir, va a seguir ocurriendo, se considera de utilidad pasar a examinar la doctrina establecida por dichas sentencias que, en su gran mayoría, tienen su origen en la presencia en diversos PPHH de menciones relativas a los caudales ecológicos y a su gestión.
a) Establecimiento de caudales ecológicos. Procedimiento de concertación. Indemnizaciones por el establecimiento de caudales y la consiguiente revisión de concesiones.
La primera sentencia del TS sobre esta materia que se va a citar aquí es la de 21 de enero de 2015 (rec. 278/2013). En la misma van a aparecer cuestiones que son una constante en la posterior jurisprudencia. Así, el recurrente alega ausencia de concertación en el proceso de establecimiento de los caudales ecológicos tal y como la regula la Instrucción de Planificación Hidrológica (que está aprobada por una Orden Ministerial de 2008). Y frente a ello se indica por el TS que el ordenamiento jurídico aplicable no está exigiendo en modo alguno un “consenso” sobre el establecimiento de tales caudales y sobre ello se dice que:
“…hay que precisar que la concertación es un método, no un resultado necesario y normativamente impuesto y de la Instrucción (de Planificación Hidrológica) no se deduce un proceso que deba desarrollarse sine die hasta que se llegue a un consenso o acuerdo final. Será deseable que lo haya, pero una cosa es que se busque la concertación y otra que el Plan deba ser fruto de un consenso. En definitiva, la concertación como método es necesaria ante la pluralidad de intereses, usos y derechos de uso presentes cuya compatibilización se busca, lo que no merma la capacidad decisoria final de la Administración” (fundamento de derecho duodécimo). (Doctrina semejante en las SsTS de 8 de marzo de 2019, rec. 4407/2016; 14-3-2019, rec. 4413/2016; 18 de marzo de 2019, rec. 4339/2016; 21 de marzo de 2019, rec. 4449/2016 y 1 de abril de 2019, rec. 4447/2016).
Y sobre el tema de la indemnización por la fijación de caudales ecológicos se dice que el Plan Hidrológico (impugnado) no es el lugar adecuado para tratar de las posibles indemnizaciones por la revisión de las concesiones afectadas por los caudales ecológicos. Lo primero que deberá observarse es si, realmente, hace falta revisar las concesiones como consecuencia de la fijación de los caudales y, segundo, si en caso de tal revisión hace falta acordar una indemnización (fundamento de derecho trigésimo noveno).
b) Los informes en que se basa la Administración hídrica para el establecimiento de caudales ecológicos. La prueba en contrario.
La sentencia anterior también reprochaba al Plan hidrológico (de la parte española de la demarcación hidrográfica del Miño-Sil en ese caso) lo excesivo de los caudales fijados y el TS afirmaba la necesidad de que se probara la razón de ese reproche, cosa que no consideraba realizada por el recurrente. En la STS de 7 de marzo de 2019 (rec. 4092/2016) (de contenido idéntico a la STS de 7 de marzo de 2019 (rec. 4397/2016), el reproche es justamente el contrario: que los caudales fijados por el Plan Hidrológico del Guadalquivir, que es el ahora cuestionado por el recurrente, son insuficientes. Y la respuesta es la misma: que los informes en los que se ha basado el Plan para fijarlos se consideran prevalentes dado, además, que el recurrente no ha probado porqué los establecidos son insuficientes.
c) Aplicación de los caudales ecológicos a las concesiones vigentes y sin indemnización.
Frente al Plan Hidrológico de la Cuenca del Cantábrico Oriental se formulan una serie de reproches en relación a los caudales ecológicos fijados por éste. Uno de ellos consiste en indicar que no deberían aplicarse a las concesiones anteriores y sin indemnización. La STS de 8 de marzo de 2019, rec. 4407/2016, considera que es prematuro pronunciarse sobre esta cuestión de la indemnización y que se debe esperar a observar si se producen, realmente, daños por la aplicación a las concesiones anteriores que no se niega, en absoluto, que estén obligadas también al respeto de los caudales ecológicos.
d) Nulidad de los preceptos de un Plan Hidrológico que no establecen caudales ecológicos en relación a determinadas masas de agua.
Se trata de un resultado el enunciado en la rúbrica de este punto que debe necesariamente resaltarse porque constituye el grado máximo de otorgamiento de importancia a la fijación de caudales ecológicos en la jurisprudencia que aquí se examina. Son una serie de sentencias las que se han pronunciado sobre esta cuestión en relación al Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Tajo (aprobado por RD 1/2016) siendo la primera de ellas la STS de 11 de marzo de 2019, rec. 4351/2016. (Y en el mismo sentido se van a pronunciar las SsTS de 14-3-2019, rec. 4430/2016; 14-3-2019, rec. 4482/2016 y 21-3-2019, rec. 4398/2016).
La Sentencia recuerda el tratamiento normativo de los caudales ecológicos y reproduce los diversos preceptos que dentro del Plan Hidrológico del Tajo tratan sobre éstos. Como resumen se indica que de las 309 masa tipo río de la cuenca del Tajo, el Plan de 2016 ha reducido su fijación solo a los caudales mínimos ecológicos, y éstos solo para 16 masas, un 5% de las masas tipo río, que denomina “estratégicas”. Incluso, se dice, se excluyen para 4 masas estratégicas del río Tajo los caudales mínimos ecológicos, fijándose para tres de ellas (Aranjuez, Toledo y Talavera) caudales mínimos circulantes, no ecológicos, sin variabilidad estacional. Además, en un precepto se indica que los caudales son solo indicativos y no exigibles en el horizonte estratégico del Plan (2015-2021).
La Sentencia recuerda que el dictamen del Consejo de Estado de 26 de noviembre de 2015, emitido en el expediente de aprobación del Real Decreto 1/2016, de 8 de enero, ya señaló que los planes de las demarcaciones hidrográficas del Tajo y del Ebro tenían defectos en cuanto al establecimiento de caudales ecológicos, lo que no sucedía en los otros planes.
La Sala indica también en su importante fdo. de derecho segundo, que respecto a las masas de agua nombradas se establecen los mínimos de 6 m3/s para Aranjuez (fijado en la Ley 52/1980, que es una de las normas reguladoras del trasvase Tajo-Segura), 10 m3/s en Talavera de la Reina (establecido en el Plan Hidrológico del primer ciclo, de 2014) y 10 m3/s para Toledo (que coincide con el Plan de 1998). Pero eso no son caudales ecológicos, sino unos mínimos circulantes establecidos al margen de la funcionalidad que deben cumplir los caudales. La propia Confederación Hidrográfica del Tajo reconoce en diversa documentación citada en la Sentencia que los nombrados, como parece evidente, no son caudales ecológicos.
La conclusión es la declaración de nulidad del art. 9 en diversos apartados en relación con varios apéndices del Plan así como del inciso del art. 10.2 que indica que los caudales ecológicos no serán exigibles en el horizonte temporal del presente Plan. Pero la Sala se niega a establecer ella misma unos caudales concretos porque ello sería contravenir lo que indica el art. 71.2 de la LJCA.
Es claro que la sentencia resumida aquí presenta problemas evidentes de ejecución. Deberá ser el tercer ciclo del Plan Hidrológico de la parte española de la Demarcación Hidrográfica del Tajo (se supone que próximo a aprobarse en este momento) quien deberá proceder a la fijación definitiva de los caudales ecológicos de las masas de agua cuestionadas. Ello, ni que decir tiene, guarda relación clara con la cuantificación de los caudales susceptibles de trasladarse desde la cuenca del Tajo a la cuenca del Segura, pero eso es ya otra cuestión.
e) Método de fijación de los caudales ecológicos.
La STS de 25 de marzo de 2019, rec. 4444/2016, conoce del recurso contencioso-administrativo formulado contra el Plan hidrológico de la parte española de la demarcación hidrográfica del Miño-Sil aprobado por el RD 1/2016. En este caso el debate se centra en el método a utilizar para la fijación de los caudales ecológicos. La STS narra cómo se ha utilizado por la Administración hídrica el llamado “método hidrológico” que se ha aplicado a las 272 masas de agua río definidas en el Plan. Frente a ello las alegaciones de la empresa recurrente, sustentadas en una prueba pericial, no se estiman porque, en el fondo, suponen una forma distinta de contemplar la situación a la realizada por la Administración y ello no entra dentro de las posibilidades del control judicial de una norma reglamentaria (fdo de derecho cuarto). Igualmente se estima que ha tenido lugar un procedimiento de concertación, narrándose todas las reuniones que han tenido lugar pese a que no ha habido acuerdo.