A-Legislación de aguas en España
7-LA LLAMADA FLEXIBILIZACION CONCESIONAL Y SU CONSECUENCIA: LOS MERCADOS DEL AGUA
La reforma normativa de la Ley 29/1985 operada por la Ley 46/1999, introdujo en nuestro derecho, en línea con ciertas corrientes que tienen realizaciones en este sentido en otros países como Estados Unidos, Chile o Australia, una regulación que descriptivamente viene a ser conocida como “mercado del agua” y que hoy se encuentra en los arts. 67 y ss. TRLA desarrollados por el RDPH (a partir de su modificación en 2003).
Se trata de una regulación muy compleja donde se cuentan diversas instituciones con un fondo, eso sí, común como son los contratos de cesión de derechos de uso de agua, regulaciones sobre el uso de las infraestructuras estatales para hacer realidad tales contratos, organización de centros públicos para el intercambio de derechos de uso de agua y, finalmente, conexión de todo ello con la problemática de las transferencias de recursos hidráulicos entre ámbitos territoriales de distintos Planes hidrológicos de cuenca. Posteriormente se produjeron algunas modificaciones en la normativa mencionada en el marco de la fuerte sequía que tuvo lugar entre los años 2005-2009 a los efectos de facilitar la realización de contratos de cesión de derechos de uso de agua entre titulares de distintas cuencas hidrográficas, lo que suponía la realización de una transferencia de agua, materia en principio reservada al PHN [cfr. art. 43.1.c) TRLA] hasta que tuvieron lugar las modificaciones normativas que se han referido.
La doctrina oficial con la que se acompañó la reforma y de la que se hace eco la exposición de motivos de la Ley 46/1999, es la de la necesidad de propiciar una reforma del régimen concesional “flexibilizándolo”. Ello sería, se dice, una forma de luchar contra los perversos efectos de las periódicas sequías 
. En otro plano de los argumentos con los que se apoyó en el próximo pasado la reforma legal, se indicaba que propiciar la celebración de contratos de cesión de derechos de uso de agua entre particulares, evitaría la realización de algunas obras hidráulicas dado que los recursos hídricos se desplazarían de forma “natural”, por el mero influjo del mercado, desde las utilizaciones menos rentables social y económicamente, hacia las más rentables.
La regulación, que es consecuencia de estos principios, permite celebrar contratos de cesión de derechos de uso de agua entre concesionarios o titulares de derechos de uso. En modo alguno entre un titular de derechos y alguien que todavía no lo sea, lo que es una primera muestra de la voluntad subyacente en la norma de limitar la trascendencia del mercado de derechos de uso de agua y así debe notarse.
No es, sin embargo, la misma concesión lo que se trasmitiría a través del contrato de cesión de derechos de uso de agua (la transmisión de concesiones, en línea de congruencia con los derechos reales que suponen, ya cuenta con un régimen jurídico en el art. 63 TRLA) sino el contenido, total o parcial, de los derechos de uso contenidos en esas concesiones, perviviendo esas concesiones en todo caso hasta que llegue el momento en que por el transcurso natural del tiempo, deban caducar. Para ello se prevé que el tradicional principio de especialidad en el uso del agua para regadío, quede excepcionado, permitiendo regar con las aguas cuyo derecho se transmite predios distintos de los que figuren en la concesión (cfr. art. 61.2 TRLA). Esta previsión legal es clave y determinante del conjunto de la regulación, porque es la que, en hipótesis, permite poner en circulación a través del mercado algún volumen de aguas, dado que los usos del agua para regadío vienen a representar el 80% de la utilización de las aguas en España (con algunas diferencias según las características de las respectivas cuencas hidrográficas). Como puede comprenderse, sólo si las aguas con destino a regadío pueden regar predios distintos de aquéllos a los que originalmente estaban destinadas según la concesión otorgada, tiene sentido la introducción de este tipo de regulación del “mercado” de derechos de uso de agua.
Por otra parte, el art. 67 remite al reglamento (se trata del RDPH, modificado a estos efectos en 2003 para introducir distintas prescripciones relativas al mercado de derechos de uso de agua) la fijación del volumen de agua que puede ser objeto de los contratos de cesión, poniéndose el límite de que nunca podrá ser superior al realmente utilizado por el concesionario o titular del derecho transmitente. Igualmente y salvo excepción motivada y autorizada, sólo puede existir cesión de derechos para usos preferentes o iguales a los cedidos, prohibiéndose en todo caso que los titulares de usos no consuntivos cedan sus derechos para utilizaciones consuntivas.
Con todo lo indicado hasta el momento es posible advertir, pues, una medida y ponderada regulación en la que destaca la línea directriz de evitar los inconvenientes que la regulación del mercado de aguas en otros países (singularmente, en Chile) ha tenido y tiene. No hay, por ello, completa libertad de pacto de las partes, sino que la Ley delimita cuidadosamente lo que puede, o no, ser objeto de ese pacto transluciéndose claramente la idea de que no se produzcan consumos suplementarios a los existentes por la mera introducción de estos contratos.
Igualmente existe una variada intervención administrativa en otros lugares de la regulación lo que lleva a remitir al reglamento la fijación del importe máximo de la compensación económica (nótese que no se habla de precio en la normativa que se comenta) que puede figurar en los contratos (no se ha hecho uso hasta ahora de esta remisión reglamentaria) lo que, probablemente, es un exceso intervencionista cuya vinculación con los intereses públicos es más cuestionable que otras de ellas, aun cuando puede estar sugerida por la necesidad de evitar una negativa imagen de mera permisividad de especulación, ya que la adquisición del derecho de agua por los titulares fue enteramente gratuita. También hay prevista una autorización administrativa de contenido reglado de los contratos de cesión de derecho de uso de agua, pero se regula un sistema de silencio administrativo en unos plazos muy fugaces lo que puede interpretarse, en la práctica, como una dejación de las facultades que deben ser ínsitas al titular del dominio aunque el TC ha opinado de otra manera .
Por otra parte, se prevé la introducción de unos centros de intercambios de derechos de uso de aguas en los Organismos de cuenca para las situaciones de sequía y otras que reglamentariamente se regulen. Consiguientemente, se crearon estos centros en las cuencas hidrográficas del Guadiana, Júcar y Segura, pero su actividad ha sido y es, salvo en algunos momentos, prácticamente testimonial. Como la misma práctica de celebración de contratos de cesión de derechos de uso de agua. Ello solo ha sucedido en situaciones de sequía (en la sequía que se desarrolló entre 2005-2009 y también en la actual), y vinculadas, además, a transferencias de agua entre cuencas hidrográficas distintas, para lo que se debió introducir alguna precisión en la normativa aplicable para que no fuera necesaria la autorización de esos contratos mediante Ley [lo que se derivaría de lo previsto en el art. 65.1.c) TRLA].